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[9주차] 아감벤 <예외상태> 정리.

 

이 책의 원제는 ‘Statio di eccezione’이며 원서는 2003년에 출판되었고 2009년에 한국어 번역판이 나왔다.

(글을 정리하다 급한일로 다쓰지 못했네요. 내용정리하고 개인적 생각을 좀 쓰려했는데...그냥 1장 정리만 올립니다. 글쓰고 싶은 주제를 생각하며 리서치 하고 있습니다.)

 

칼 슈미트가 <정치신학>(1922)에서 주권자는 ‘예외상태를 결정짓는 자’라고 정의하면서 예외상태가 널리 알려지고 토론되었다. 하지만 정작 공법학에서 예외상태의 이론은 존재하지 않으며 법률적 문제라기 보다는 정치적 사실의 문제로 간주되고 있다. ‘예외상태’는 법과 정치의 경계에 위치하고 있어 정의하기가 쉽지 않다.(13)

 

예외상태는 내전, 봉기, 레지스탕스와 같이 “법률적인 것과 정치적인 것이 교차하는 모호하고 불확정적인 경계선”에 자리한다. 따라서 예외상태는 “법률 차원에서는 이해될 수 없는 법률적 조치”라는 역설적 상황에 놓이게 되며, “어떤 법률적 형식도 가질 수 없는 법률적 형식”으로 나타난다. 생명정치의 관점에서 보자면 “법이 생명에 가닿고 스스로를 효력 정지시켜 생명을 포섭하기 위한 근원적 장치가 예외상태라면 예외상태에 관한 이론은 살아있는 자를 법에 묶는 동시에 법으로부터 내버리는 관계를 정의하게 되는 전제조건이 된다.”(14)

 

아감벤은 예외상태에 대한 정의가 어려운 것은 그것이 정상적 상태와 반대되는 상태인 ‘내전’(가장 심각한 국내 갈등에 대한 국가권력의 직접적 대응으로서 예외상태) 같이 규정 불가능한 영역에 자리하기 때문이다. 아감벤은 20세기동안 ‘(합)법적 내전’이라는 역설적 현상이 나타나는 것도 이런 이유로 본다. 나치국가가 그 사례다. 1933년 2월 28일에 ‘국가와 민족 보호에 관한 긴급조치’는 개인의 자유에 관한 바리마르 헌법의 모든 조항을 효력 정지시키는 것이며, 이 ‘긴급조치’가 폐지되지 않았기 때문에 제3제국 12년 동안 지속된 예외상태이다. 이러한 현대의 전체주의는 예외상태를 통해 정치체제에 통합시킬 수 없는 모든 범주의 시민들을 육체적으로 말살할 수 있는 (합)법적 내전체제인 것이다.

 

아감벤은 이때부터 항구적인 비상사태의 자발적 창출이 현대국가의 본질적 실천이 되었다고 본다. 특히 2001년 9.11테러 이후 ‘전지구적 내전’ 상태로 접어들면서 예외상태가 점점 더 현대정치의 지배적 통치 패러다임이 되고 있다. 이런 관점에서 “예외상태는 민주주의와 절대주의 사이의 확정불가능한 문턱”이다.(16)

 

예외상태가 가진 직접적인 생명정치적 의미는 “법이 스스로를 효력정지 시킴으로써 살아있는 자들을 포섭하는 근원적 구조”라는 것인데, 2001년 11월 13일 미국대통령이 선포한 ‘군사명령’과 2001년 10월 26일 미 상원에서 가결된 ‘미국 애국법’이 그렇다.(17) 이와 비견될 수 있는 것은 나치 강제수용소에 갇힌 유대인의 법적 지위밖에 없다. 주디스 버틀러의 지적처럼 관타나모 수감자들에 이르러 벌거벗은 생명이 극한의 규정불가능성에 다다르게 되었다.(18)

 

아감벤은 예외상태라는 개념의 불명확성은 용어법상의 불명확성과 정확히 일치한다고 본다. [독일에 익숙한 예외상태와 ‘긴급상태’는 이탈리아(긴급명령)와 프랑스 법학(정치적 혹은 픽션적 계엄)에는 낯설다] 용어법이 사유의 시적 계기인 만큼 용어의 선택은 탐구할 현상의 본성의 이해에 중요하다.

 

픽션적 또는 정치적 계엄상태라는 용어는 프랑스 법학에서 유래한 것으로, 나폴레옹의 1811년 12월 24일자 법령과 관련된다. 계엄 상태의 역사는 그것이 본래 묶여 있었던 전시 상황으로부터 점차 해방되는 동시에 점점 더 국내의 소요와 질서붕괴에 대처하기 위한 치안유지용 비상조치로 사용된 역사이다. 이를 통해 실제적 (군사적) 계엄 상태에서 픽션적(정치적) 계엄 상태로 변화했다. 여기서 중요한 사실은 현대적 예외상태가 절대주의 전통이 아니라 민주주의 혁명 전통의 창조물이라는 것이다. 헌법의 효력정지는 혁명력 8년 프리메르 22일자 헌법 제92조에 처음 등장한다.(20)

 

예외상태를 특징짓는데 사용되는 전권이라는 표현은 권한의 확장(법적 구속력을 가진 법령을 포고할 집행권의 부여)와 관련된다. 라틴어 plentitudo potestatis 개념에서 비롯된 것으로, 근대공법 용어법의 진정한 실험실인 교회법 속에서 주조되었다. 여기에는 예외상태란 상이한 권력 형태들(입법. 행정 등)이 아직 구분되지 않은 원초적 상태로 되돌아가는 것이 전제된다. 하지만 아감벤이 살펴보고자 하는 예외상태는 오히려 텅 빈 상태, 즉 법의 공백상태에 근거한다. [=>이는 4장 ‘공백을 둘러싼 거인족의 싸움’] 아무튼 이 전권이라는 용어는 예외상태가 지속되는 동안 집행권력이 취할 수 있는 양태 중의 하나이지 예외상태와 일치하는 것이 아니다.(21)

 

예외상태가 서구국가들의 법적 전통에서 어떻게 자리매김하는지 살펴보면, 1)헌법조문 속에 예외상태를 규정하고 있는 법질서(프랑스, 독일)와 2)이 문제를 분명하게 규정하는 것을 선호하지 않는 법질서(이탈리아, 스위스, 영국, 미국)로 나뉜다. 연구자도 두 편향이 있다. 형식적 구성에서 구분은 1)예외상태를 입헌적이고 입법적으로 규정 2)규정상 규범화할 수 없는 것을 규정하려는 부당한 오만으로 비판(칼 슈미트). 실질적 구성차원에서는 예외상태와 같은 것이 위 두 가지 법질서에 모두 존재할 수 있다. 1차세계대전 이후 전개된 제도의 역사를 보면, 이탈리아(예외상태를 위한 제도 마련 안됨)와 프랑스(에외상태를 규정하거나 그러한 제도가 법률로서 규정되어 있으며 또한 종종 대폭 계엄 상태에 의지함)보다 헌법 제48조에서 ‘공공의 치안질서’가 위협받을 때 제국의 대통령에게 전권을 부여할 것을 규정한 바이마르공화국에서 예외상태는 분명히 더욱 결정적인 역할을 했다.(28)

 

예외상태 문제는 저항권 문제와 뚜렷한 유사성을 보여준다. 현재 이탈리아 헌법 초안에는 “공권력이 헌법에 보장된 권리와 기본적인 자유를 누릴 권리를 침해할 경우 억압에 저항하는 것은 시민의 권리이자 의무이다”라는 조항이 있었지만 이 조항은 동의를 얻지 못했다. 독일 연방공화국 현법에는 아무런 유보없이 저항권을 법률화하고 있는 조항(20조)이 이 있다. “(자유민주헌정)질서를 파괴하려고 시도하는 모든 이에 맞서 모든 독일 국민은 다른 시정 수단이 없을 경우 저항권을 갖는다.” 이 논증방식은 예외상태를 헌법이나 특별법의 조문 안에 법률화하는 것을 옹호하는 법률가들과 그것은 적절히 않다고 믿는 법률가들이 대립하는 논증방식과 동일하다. 예외상태와 저항권 양쪽 모두 과연 그자체가 법 바깥에 있는 행위 영역이 법률적 의미를 가질 수 있느냐는 물음이다. 이는 한편에서는 법이 규범과 일치해야한다고 보는 반면 다른 한편에서는 규범을 넘어서는 법의 영역을 고수하고자 한다. 하지만 이 두 입장은 결국 법 전체가 제거된 인간행동 영역의 존재를 배제한다는 점에서는 일치한다.(30)

 

예외상태를 다루는 법률적 전통내의 차이는 법학학설 내의 두 조류(법질서 영역에 포함/법률외적 현상으로 간주)의 차이에 대응한다. 율리우스 하첵은 이러한 입장들 간의 차이를 1)객관적 긴급사태론(긴급사태에 직면해 법률 바깥에서 또는 법률을 어기면서 이루어지는 모든 행위는 법에 위반되는 것이며 따라서 법률적으로 죄를 물을 수 있다는 것)과 2)주관적 긴급사태론(예외적 권력은 국가의 입헌적 혹은 전입헌적(자연적) 권리에 기초해 있으며, 선의만으로도 면책을 보증하기에 충분)으로 나눈다.(51)

 

진실을 말하자면 예외상태는 법질서 바깥에 있는 것도 안에 있는 것도 아니며, 이를 정의하는 문제는 진정 하나의 문턱 또는 내부와 외부가 서로 배제하는 것이 아니라 서로를 식별하지 못하는 구분 불가능한 영역에 놓여있다. 규범의 효력정지는 규범의 폐지를 의미하지 않으며, 규범의 효력정지가 만들어내는 아노미의 영역은 법질서와의 관계를 잃지 않는다. 그런 까닭에 슈미트 이론같이 다면적이고 복합적인 위상학적 관계 속에서 꼬아보려고 하는 이론에 관심이 생기게 된다. 예외상태를 둘러싼 갈등은 예외상태가 자리하는 장을 둘러싼 논쟁으로 나타난다.(52)

 

예외상태의 기초를 긴급사태(필요)라는 개념에서 찾으려는 의견이 있다. 라틴어 격언에 다르면 ‘긴급사태는 법률을 갖지 않는다necessitas legem non habet’ 이 격언은 두 가지로 이해된다. 1) “긴급사태에서는 어떤 법률도 인정될 수 없다” 2) “긴급사태는 그에 고유한 법률을 만들어 낸다.” 여기서 예외상태의 구조와 의의를 논하려면 긴급사태라는 법학 개념에 대한 분석이 전제되어야 한다.(53)

 

긴급 상태가 법질서 속에 포함되고 법의 고유하고 진정한 ‘상태’로 등장하는 것은 근대에 이르러서이다. 이것은 ‘긴급 사태는 법률이 구속력을 상실하게 되는(이것이 ‘긴급 사태는 법률을 갖지 않는다’는 격언이 의미하는 바다) 특이한 상황을 나타낸다‘는 원리가 ’긴급사태는 이른바 법률의 궁극적인 기초와 원천 자체를 구성한다는 원리로 전환 된다‘는 것을 의미한다.(57)

 

만약 긴급사태가 법률을 갖지 않으면 긴급사태는 법률을 만들어 낸다. 이것은 긴급사태 자체가 법 본래의 원천을 구성한다는 것을 의미한다...긴급사태야 말로 법 전체의 최상위이자 근원적인 원천이며, 이에 비하면 다른 것들은 어떤 의미에서 파생적인 것으로 생각될 수 있다...사실상의 절차(혁명을 통해 국가가 세워질 때 엄밀한 의미에서의 법률제도, 즉 국가의 원천과 정당성 그리고 그러한 국가의 헌정질서의 원천과 정당성)는 긴급사태에서 찾아져야 한다.(로마노, 1909)(58) 따라서 긴급사태라는 형태를 띠는 한 예외상태는 (혁명이나 헌정질서의 사실상의 수립과 더불어) ’비합법적‘이지만 절대적으로 ’법률적이고 헌법적인‘ 하나의 조치로 모습을 드러내며, 이는 새로운 규범의 생산으로 구체화된다...하지만 법률의 지배 영역을 법률에 고유한 영역 너머까지 확대시키려는 것은 과도한 일이다. 성문화될 수 없는 규범들 또는 성문화되는 것이 적절치 않은 규범 등이 존재한다.(59)

 

성문법에 불문법을 대립시킨 안티고네의 행위는 여기서 전도되며, 이는 기존질서를 수호하기 위한 것이다. 다시 긴급사태는 혁명과의 연관 속에 제기된다. 혁명이 하나의 사실적 상태라면 “그것이 전복시켜 파괴시키려는 국가의 권한들로는 이 혁명의 전진을 규제할 수 없다” 그런 의미에서 혁명은 규정상 “아무리 정당하더라도 반법률적”이다. 그러나 혁명이 그렇게 보이는 것은 “그것이 전복하고자 하는 실정법에 비추어 그렇다. 혁명이 스스로를 규정하고 있는 전혀 다른 관점에서 보자면 혁명은 자체에 고유한 법으로 스스로를 지배하고 규제하는 운동이라는 사실이 바뀌지 않는다. 이는 혁명도 원래적인 법질서의 범주에 포함되어야 할 하나의 질서라는 사실이다. 혁명의 법(권리)이다. 혁명은 폭력이지만 법적으로 조직된 폭력이라는 것이다.(60)

 

이렇듯 긴급상태는 예외상태와 혁명이라는 형태 속에서 모호하고 불확실한 영역으로 나타난다. 긴급상태는 사실과 법 사이의 구분이 결정불가능해지는 것처럼 보이는 문턱인 셈이다. 예외상태에서 사실이 법으로 전환된다는 점이 분명해졌다면, 그와 정반대의 명제, 즉 법이 효력정지되어 사실 속으로 사라지고 마는 역방향의 운동이 일어난다는 것도 사실이다. 아무튼 본질적인 것은 사실과 법이 서로 상대방 속으로 사라지고 마는 규정불가능성의 문턱이 생겨난다는 사실이다.(61)

 

이로부터 긴급사태를 정의하려는 모든 시도가 성과를 내지 못하고 끝나게 되는 아포리아가 생겨난다. 이 아포리아는 긴급사태의 본질 자체와 관련된다. 아감벤은 긴급사태란 명백하게 주관적인 판단을 포함하는 현상이며, 긴급하고 예외적인 상황이란 긴급하고 예외적이라고 선언되는 상황일 뿐이라는 사실을 보여주려는 법학자들의 비판은 적절하다고 판단한다. 따라서 긴급사태라는 원리는 모든 경우에 그리고 언제나 혁명적인 원리인 것이다.(62)

 

이처럼 예외상태를 긴급 사태로 해소하려는 시도는 해면되어야 할 현상에 대한 한층 더 심각한 아포리아에 부딪힌다. 긴급 사태란 궁극적으로는 하나의 결정으로 환원될 뿐 아니라 그것이 결정해야 하는 대상 자체가 실제로는 사실과 법 사이에서 결정될 수 없는 무언가라는 것이 그것이다.(63)

 

슈미트는 긴급사태 속에서의 예외 상태를 법(권리)의 원천적 기초로 삼으려 했던 로마노의 시도를 알고 있었을 것이다. 주권이란 예외상태를 결정하는 것이라는 그의 이론은 긴급상태에 본래적 의미에서 기초적 지위를 부여하는 것으로 긴급상태를 법의 원천적 형태로 보려했던 로마노에 비견된다. 슈미트는 법(권리)이 법률로 완전히 흡수될 수 없다는 생각을 로마노와 공유한다. 슈미트는 예외상태 속에서 국가와 법이 환원불가능한 차이를 드러내는 순간을 정확히 짚어 냈으며 (예외상태에서 ”법은 사라지지만 국가는 여전히 존속한다“. 슈미트), 제헌 권력 속에 예외상태의 극단적 형태, 즉 주권독재를 기초지을 수 있었다.(64)

 

예외상태의 문제는 법학이론에서 관심을 끄는 ’법의 공백‘이라는 문제와 연관된다. 1804년 나폴레옹 민법전 제4조(”법률의 침묵이나 애매함 또는 불충분함이라는 구실하에 판결을 내리기를 거부하는 재판관은 판결거부라는 죄목으로 소추될 수 있다“)이래 대부분의 근대 법률체계에서 재판관은 법률에 공백이 있는 경우에도 판결을 내릴 의무가 있다. 법률에는 공백이 있지만 법에는 있을 수없다는 원리에 따라 예외상태도 공법 안에 존재하는 하나의 공백이라고 해석되어 행정권력에 의해 복구되어야 할 것으로 간주되고 있다. 사법권력과 관련된 원리가 이렇게 행정권력으로 확장되는 셈이다.(64)

 

하지만 아감벤은 여기서 ’공백‘은 재판관에 의해 완성되어야 할 법조문 속의 빈자리가 아니라고 생각한다. 오히려 그것은 질서의 존립을 보증하기 위해 이루어지는 효력정지와 관련되어 있다. 예외상태는 규범의 공백에 대응하는 것이 아니라 오히려 규범의 존립과 정상 상황에 대한 규범의 적용을 보증하기 위해 질서 안에 하나의 픽션적 공백을 만들어내는 것으로 나타난다. 이 공백은 법률 내부에 존재하지 않으며 법률이 현실과 맺는 관계, 법률의 적용 가능성 그 자체와 관련되어 있다.(65)

 

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